3) B는 위 2)에서 H에 송금한 합계 450만 원(인출액 중 G 명의 계좌에 입금하였다가 송금한 250만 원 및 피고인 명의 계좌에서 직접 송금한 200만 원)으로 2022. 4.2.경부터 같은 해 5. 30.경까지 G 명의 휴대전화((전화번호 1 생략))를 이용하여 116,353건의 피고인을 위한 선거운동용 문자메시지를 발송하였다.

나. 구체적 판단

1) 피고인이 B의 900만 원 사용을 허락하였다고 보기 어려움

가) 이 사건의 경우 위에서 본 바와 같이 B가 피고인으로부터 900만 원을 현금 또는 계좌를 통하여 직접 교부받은 것은 아니라 이 사건 비씨카드를 이용하여 피고인 명의 농협 계좌로부터 해당 금원을 인출 또는 송금하여 사용한 것인바 피고인이 명시적 또는 묵시적으로 이를 허락하였는지 여부가 문제 된다.

나) 위 인정사실 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 

즉 ① 피고인은 이 사건 선거가 있던 2022. 1.경 이 법원에 강제추행죄로 기소되어 재판을 받게 되었고 2022. 4.~5.경 당내 경선 과정에서 이 부분이 지적됨에 따라 공천이 취소되어 무소속으로 출마하게 되었던 점, ② 그 때문에 선거관리위원회에 신고한 계좌 및 전화번호(피고인 명의 (전화번호 2 생략))로 보내는 문자 외에 추가로 문자메시지를 보내는 등 허용된 범위를 벗어난 선거운동을 하고자 하였을 가능성도 있어 보이는 점, 

③ 피고인이 평소 이 사건 비씨카드를 수행비서에게 맡겨 두었던 데다가 선거운동으로 바쁜 기간이었다고는 하나 스마트뱅킹을 이용하기도 하던 상황에 자신의 계좌에서 상당한 금액이 인출 또는 송금되는 것을 전혀 알지 못하였다는 것은 선뜻 이해하기 어려운 점 및 ④ B는 피고인의 홍보특별보좌관으로 근무하던 중 이 사건 선거를 지원하기 위해 사직하고 이 사건 선거를 위한 홍보 업무를 전담하였는 바 급여를 지급받을 수 없는 기간 생활비 등이 필요하였을 가능성도 있어 보이는 점(뒤에서 보는 바와 같이 금전적으로 어려운 상황이었던 B가 무급 자원봉사로 선거운동에 참여한다는 것이 이례적이기도 함) 등을 고려하면, 피고인이 B의 이 사건 비씨카드 사용을 명시적 또는 묵시적으로 허락하였거나 적어도 B가 이를 이용하여 문자메시지를 발송하는 것은 인식하고 있었던 것은 아닌지 의심이 들기도 한다.

다) 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없는바(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 등 참조), 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 B가 임의로 이 사건 비씨카드를 사용하였을 가능성을 배제하고 피고인이 그 사용을 허락하였다고 단정하기는 어렵다고 본다.

① 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거 중 이 사건 공소사실에 부합하는 관련자들(B, C 및 F)의 진술은 없다. 오히려 이들의 진술은 카드 전달 경위(B가C에게 피고인의 허락을 받았다며 이 사건 비씨카드를 요청하였고 C가 F을 통해 B에게 전달하였음), 피고인이 그 사용 내역을 인지한 경위 및 그 이후의 상황(C 또는 F이 위 사실을 피고인에게 사전 또는 사후에 보고한 적은 없음. 피고인이 이 사건 조사 이후 F을 통해 통장정리를 한 다음 인지한 것으로 보이고 그 직후 C와 B를 불러 크게 질책하였음) 등 주요 부분에 관하여 상호 일치하는바, 아래 B와 피고인의 진술을 뒷받침한다.

② B는 피고인으로부터 이 사건 비씨카드 사용을 허락받은 적이 없고, 개인적인 용도로 사용하기 위하여 C를 속이고 위 카드를 교부받았으며, 이를 이용하여 피고인의 계좌에서 임의로 돈을 인출하여 유용하였다고 진술하고 있다. B가 오랜 지인이자 자신이 모시던 현직 군수 신분인 피고인의 카드를 임의로 사용하여 피고인의 계좌에서 돈을 인출하였다는 점이 선뜻 납득하기 어려운 측면도 있으나, 아래와 같은 사실 내지 사정, 즉 ㉮ 이 당시 B는 사직한 상태였는데 자신과 사실혼 배우자 G의 과도한 채무로 인하여 채권자들로부터 채권추심에 시달리고, 재산의 임의경매 개시가 임박하는 등 경제적으로 상당히 어려운 상황이었던 점, ㉯ B가 이 사건 비씨카드에서 인출하여 G명의 계좌로 입금한 450만 원은 실제로 대출원리금이나 카드대금을 상환하는데 사용되었던 점 등을 고려하여 보면 B가 급한 대로 피고인의 허락 없이 위 카드를 사용하였을 가능성을 배제하기는 어렵다.

③ B는 또한 피고인 계좌의 돈을 사적으로 유용한 사실을 감추기 위하여 그중 일부는 피고인을 위하여 사용하였다고 진술하고 있다. B는 피고인의 포괄적 지시하에 이 사건 선거 기간 중 문자메시지를 통한 홍보 업무를 전담하였던 점, B는 위 문제된 문자메시지 외에도 13,900,000원 정도의 비용을 집행하여 선거관리위원회에 신고한 계좌 및 전화번호를 통하여 문자메시지를 발송하였는데 그 과정에서 선거운동본부의 누구에게도 구체적으로 보고하거나 지시를 받지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 고려하여 보면 B로서는 후일 피고인으로부터 이 사건 비씨카드 사용 내역에 대해 추궁당하는 상황이 발생할 경우 (금액이 일치하지는 않더라도) 문자메시지 발송 내역을 제시하면서 자신의 유용 사실을 감추거나 적어도 축소할 수 있을 것이라고 생각하였을 수 있어 보이는 바 그 진술의 신빙성을 완전히 배척하기는 어렵다.

④ 피고인은 B의 이 사건 비씨카드 사용내역 및 그 인출 및 송금액을 이용한 문자메시지 등 발송 사실을 전혀 알지 못하였다고 주장한다. 앞서 언급한 바와 같이 피고인이 같은 기간 이 사건 비씨카드의 스마트뱅킹 기능을 이용한 내역이 확인되기는 한다. 그러나 ㉮ 이 사건 비씨카드에는 신용카드 사용 내역 알림 서비스가 가입되어 있는 것과는 달리 입출금 알림 서비스는 가입되지 않아, 위 카드를 통해 피고인의 계좌에서 돈을 인출하더라도 피고인에게 별도의 알림이 가지 않는 것으로 확인된 점, ㉯피고인은 이 사건 비씨카드에 연결된 피고인 명의 농협 계좌가 급여 계좌로서 평소 피고인의 처가 피고인의 계좌에서 수시로 돈을 이체하였기 때문에 잔액증감에 신경 쓰지 않았다고 진술하는데, 실제로 피고인의 처가 위 계좌에서 수백만 원씩 이체한 내역들이 확인되는 점, ㉰ 피고인은 2021. 4. 12.경 이후로 통장 정리를 하지 않고 있다가 이 사건으로 조사를 받은 이후 F을 통해 통장 정리를 하고 그 내역을 확인한 후 C, B를 불러 크게 화를 내었던 점 등을 고려하여 보면, 피고인이 이 사건 조사 이전까지 B가 자신의 계좌에서 돈을 인출 또는 송금한 사실을 인지하지 못하였을 가능성을 완전히 배제하기는 어렵다[설령 피고인이 해당 금액의 전부 또는 일부에 대해 인지하였다 하더라도 B가 피고인을 위해 문자메시지 발송 등 홍보 업무를 전담하는 것을 알고 있던 피고인으로서는 해당 금원이 전적으로 문자메시지 발송 비용으로 지불되는 것으로 알고 있었을 가능성도 배제할 수 없다(문자메시지 발송 비용과 관련한 이 사건 공소사실 죄책의 성부에 대해서는 후술하는 바와 같다)].

⑤ B는 2023. 1. 19. 이 법원에서, C를 기망하여 이 사건 비씨카드를 편취하였다는 범죄사실로 벌금 200만 원의 약식명령(I)을 선고받았고, 위 판결은 2023. 2. 15. 확정되었다.

2) 문자메시지 비용 450만 원은 B에게 ‘제공’되었다고 볼 수도 없음

가) 이 사건 공소사실 중 B가 H에 문자메시지 비용으로 지급한 450만 원 상당을 제공받았다는 부분과 관련하여서는 설령 피고인이 명시적 또는 묵시적으로 그 사용을 허락하였음이 인정된다고 하더라도 이를 공직선거법(이하 ‘법’이라 한다) 제230조 제1항 제4호 및 제5호에서 말하는 ‘금품 기타 이익의 제공’에 해당한다고 평가할 수 있을지 여부가 문제 된다.

나) 다음과 같은 입법 취지 및 법리 등에 비추어 보면 법 제230조 제1항 제4호 및 제5호는 후보자 등이 ‘제3자에게 부정한 경제적 이익을 제공한 경우’를 전제로 한 것으로서, 제3자가 일련의 과정에서 금전 등을 교부받아 사용하였다고 하더라도 후보자의 지시에 따라 후보자를 대신하여 자금을 집행한 것에 불과한 경우에는 위 이익을 제공받은 경우에 해당한다고 할 수 없다고 해석함이 타당하다.

① 법 제230조에서 정한 매수 및 이해유도죄는 기부행위금지위반죄와 더불어 선거관계자에 대한 매수행위를 처벌하여 선거의 공정을 기하기 위한 규정으로서, 선거에 관한 일종의 뇌물죄라고 할 것인데, 제230조가 처벌하고자 하는 행위는 개인의 자유로운 의사결정에 의하여 행하여져야 할 선거에서, 부정한 경제적 이익 등으로 개인의 자유의사를 왜곡시키는 선거운동을 범죄로 하여 처벌함으로써, 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정이다. 이는 각종 선거에서 온갖 유형의 금품수수행위가 자행되고, 그로 인하여 혼탁한 선거풍토를 노정하였던 과거의 선거사에 대한 반성에서 비롯된 것으로서, 후보자 등의 부정한 기부행위를 근절하고 과도한 금권선거운동을 규제하여 공정하고 깨끗한 선거의 실현을 도모하고자 함이 그 입법취지라 할 것이다(헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 96헌바60 전원재판부 결정 참조).

② 금품 기타 이익의 ‘제공’이라 함은 반드시 금품 등을 상대방에게 귀속시키는 것만을 뜻하는 것은 아니고, 그 금품 등을 지급받는 상대방이 금품 등의 귀속주체가 아닌 이른바 중간자라 하더라도 그에게 금품 등의 배분대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 그에게 금품 등을 주는 것은 위 규정에서 말하는 '제공'에 포함된다고 할 것이나, 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정 금품 등을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자에 불과한 경우에는 그에게 금품 등을 주는 것은 위 규정에서 말하는 ‘제공’에 포함된다고 볼 수 없다(대법원 2022. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결, 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5600 판결 등 참조).

다) 위 법리와 함께 이 사건에서 인정되는 다음과 같은 사정 또는 사실을 종합

하여 보면, H에 지급된 450만 원은 피고인 자신의 선거운동을 위하여 문자메시지 발송서비스에 대한 사용료로 지급된 것으로서 단지 그 지급이 B를 통하여 이루어진 것일뿐, 그 과정에서 해당 금원 상당의 이익이 선거운동과 관련하여 또는 문자메시지 발송의 대가로서 B에게 ‘제공’된 것으로 평가할 수 없다고 봄이 타당하다.

① B는 이 사건 선거 기간 이전에도 피고인의 포괄적 위임하에 문자메시지를 통한 홍보 업무를 담당하였고 이 사건 선거운동 기간에도 그 업무를 전담하였다.

② B는 이 사건 이전인 2022. 1. 말경 및 2022. 3. 초경 4회에 걸쳐 합계 290만 원을 피고인 명의 농협 계좌에서 H로 송금하고 그 문자메시지 발송 서비스를 이용하여 명절인사 및 대통령선거 투표 독려 문자메시지를 발송하였다. B는 이 사건 선거운동 기간 선거관리위원회에 신고한 계좌 및 전화번호를 통하여서도 13,900,000원 상당의 문자메시지를 발송하였다.

③ B가 위 ②의 과정 및 위 450만 원 상당의 문자메시지 발송 과정에서 H에 지급한 돈은 모두 문자메시지 서비스 충전 비용이었는 바, B가 그중 일부에 대하여 이득을 취하거나 또다른 제3자에게 이를 배분할 수 있는 재량의 여지는 없었던 것으로 보인다. 더구나 위 450만 원 중 2022. 5. 3.의 200만 원은 피고인 명의 농협 계좌에서 곧바로 H로 송금되기도 하였다.

라) 법은 금권선거를 방지하고자 법 제258조, 제263조를 두어 선거비용을 제한하고 있고, 정치자금법에서도 공정한 선거문화 장착을 위하여 정치자금을 투명하게 관리하고자 선거의 회계책임자가 정치자금을 수입․지출하는 경우에는 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통해서만 하도록 정하고 있다(정치자금법 제49조 제2항 제3호, 제36조 제1항). 또한 문자메시지를 이용한 선거운동은 일방적․편면적 행위로서 이를 엄격하게 제한하지 않으면 문자메시지의 대량 또는 무차별 전송으로 이어져 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 높다는 점을 고려하여, 법 제256조 제3항 제1호 나목, 제59조 제2호에서는 문자메시지를 이용한 선거운동의 방법에 제한을 두고 있다. 피고인의 행위가 이에 해당하지 여부는 별론으로, 이 사건 공소사실과 같이 공직선거법 제230조 제1항 제4호 및 제5호 위반에 해당한다고 보기는 어렵다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의해 판결 요지를 공시하기로 한다.